Новая редакция ст. 71 Конституции Украины с Комментариями.

Выборы в органы государственной власти и органов местного самоуправления являются свободными и происходят на основе общего, равного и прямого избирательного права путем тайного голосования.

Избирателям гарантируется свободное волеизъявление.

Комментарий к ст. 71 Конституции Украины

Комментируемая статья касается основных демократических принципов реализации избирательного права. Несмотря на тот факт, что в этой статье субъекты избрания сформулированы в общей форме с учетом иных предписаний Основного Закона, говорится о народных депутатов Украины и Президента Украины, как органы государственной власти, депутатов местных советов и сельских, поселковых, городских голов, как органы местного самоуправления (хотя, если быть более корректным, то местные главы являются главными должностными лицами территориальных общин (ч. 1 ст. 12 Закона Украины от 21 мая 1997 г. «О местном самоуправлении в Украине») и не могут рассматриваться, к примеру, как Президент, как единоличные органы власти). Предусматривается, что в этот перечень включаются также и депутаты Верховной Рады Автономной Республики Крым. Однако из-за отсутствия окончательной определенности относительно правовой природы власти Автономной Республики Крым в контексте комментируемой статьи Верховную Раду Автономной Республики Крым можно условно отнести к органам местного самоуправления.

Составляющими принципа свободных выборов является свобода формирования позиции избирателей и свободное волеизъявление граждан во время выборов (ч. 2 ст. 71 Конституции, п. 3 Кодекса надлежащей практики в избирательных делах).

Что касается первой компоненты, то гарантирование свободы выбора включает, в частности, свободу средств массовой информации во время проведения предвыборной агитации. Сегодня избирательное законодательство строится на принципах недопущения злоупотребления средствами массовой информации своими правами. В частности, это проявляется в таких нормах (которые есть почти типичными для всех избирательных законов). «Средство массовой информации, обнародовал информацию, которую кандидат на пост Президента Украины считает явно недостоверной, не позднее чем через три дня после дня обнародования таких материалов, но не позднее чем за два дня до дня выборов, обязан предоставить кандидату на пост Президента Украины, партии (блока), в отношении которых распространены недостоверные сведения, по их требованию возможность опровергнуть такие материалы…» (ч. 5 ст. 64 Закона Украины от 5 марта 1999 г. «О выборах Президента Украины»),

Указанный подход можно считать оправданным, поскольку при таких условиях фактически не допускается использование средств массовой информации для проведения недобросовестной агитации (или применения так называемых «грязных технологий»). Зато в контексте принципа свободных выборов это означает, что гражданин может делать свой выбор, руководствуясь информацией, предоставленной ему самими кандидатами. Что, в свою очередь, сводит на нет деятельность СМИ по осуществлению общественного контроля за избирательным процессом и формированию у избирателей позиции относительно кандидатов на основе всесторонней информации относительно участников избирательного процесса.

Соответствующую актуальность для вопрос, что анализируется, имеет правовая позиция Пленума Верховного Суда Украины, высказанная им в постановлении от 27 февраля 2009 г. № 1 «О судебной практике по делам о защите достоинства и чести физического лица, а также деловой репутации физического и юридического лица». По мнению Верховного Суда Украины, при распространении недостоверной информации относительно частной жизни публичных лиц разрешения дел о защите их достоинства, чести или деловой репутации имеет свои особенности. Суды должны учитывать положения Декларации о свободе политических дебатов в средствах массовой информации, принятой 12 февраля 2004 г. на 872 м заседании Комитета министров Совета Европы, а также рекомендации, содержащиеся в Резолюции 1165 (1998) Парламентской Ассамблеи Совета Европы о праве на неприкосновенность частной жизни. Поскольку такие лица решили апеллировать к доверию общественности и согласились «выставить» себя на публичное политическое обсуждение, предел допустимой критики политического деятеля или другого публичного лица значительно шире, чем отдельной рядовой личности. Публичные лица неминуемо открываются для придирчивого освещения их слов и поступков и должны это осознавать.

Вместе с тем Европейский суд по правам человека неоднократно высказывался относительно того, что свободные выборы и свободное выражение взглядов два взаимосвязанные принципы любой демократической системы. Однако «при определенных обстоятельствах может возникать конфликт этих двух принципов, и применение определенных ограничений на свободу выражения взглядов, неприемлемо при обычных обстоятельствах, может расцениваться как необходимость во время выборов или в период, предшествующий им, для обеспечения людям свободы выражения мнения при выборе законодательных органов». Суд признает, что «при поиске равновесия между свободными выборами и свободой слова, государства наделены определенными пределами усмотрения, которые они обычно и используют для организации их избирательной кампании» (дело Bowman v. RU, (1998 г.)). Акцентируем внимание на позицию Суда относительно того, что дискреция государств в этих вопросах имеет существенные границы. Так, в цитированной делу, Суд, признавая нарушение ст. 10 Конвенции, указал, что является непропорциональным ограничение размера расходов в пять фунтов стерлингов, которые может сделать неуполномоченное лицо (то есть не кандидат в депутаты) на публикацию и другие средства информирования в период выборов. Такие ограничения фактически делают невозможной реализацию права на свободное обсуждение гражданами важнейших вопросов в период избирательной кампании.

Крайне важным для обеспечения свободы выборов является учетом обозначенных подходов в дальнейшем совершенствовании избирательного законодательства.

Другим проявлением вольности избирательного права является обеспечение свободы непосредственного волеизъявления. С этой целью законодатель особым образом регламентирует голосование военнослужащих. Предполагается, что военнослужащие голосуют на обычных избирательных участках, расположенных за пределами мест дислокации воинских частей, за исключением случаев, предусмотренных законом. Для обеспечения свободного волеизъявления военнослужащим срочной службы предоставляется отпуск для участия в голосовании не менее чем на четыре часа (ч. 3 ст. 6 Закона Украины «О выборах Президента Украины»).

Открытым остается вопрос о свободе волеизъявления лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы. Речь идет о том, что в учреждениях исполнения наказаний и следственных изоляторах (как, кстати, и в военных частях) предвыборная агитация ограничивается, в частности запрещается свободное посещение кандидатами этих мест для проведения агитации. Следует также отметить, что попытка законодателя вообще лишить лиц, содержащихся в местах лишения свободы (о чем речь пойдет далее), была признана Конституционным Судом не соответствующей Основному Закону.

Весомой гарантией принципа свободы выборов является институт официальных наблюдателей от кандидатов, политических партий, общественных организаций (в том числе и международных) и зарубежных государств. Эти субъекты избирательного процесса обеспечивают полноценное функционирование механизма общественного контроля за избирательным процессом и обеспечивает его прозрачность и законность.

Следующий принцип – это принцип всеобщего избирательного права. Он означает, что избирательное право должно принадлежать всем лицам, которые отвечают условиям, изложенным в ст. 70 Конституции Украины. К предварительно высказанному комментарию можно добавить, что Конституционный Суд Украины занимает принципиальную позицию по установлению каких-либо дополнительных условий, не предусмотренных Конституцией, по реализации избирательных прав. Так, при принятии Закона

Украины от 21 августа 2009 г., которым вносились изменения в Закон Украины «О выборах Президента Украины», было предусмотрено, что гражданин, который проживает или находится за границей, может реализовать свое право голоса только, если он состоит на консульском учете. Суд, рассмотрев этот вопрос, установил нарушение принципов избирательного права, отметив, что этим законом граждане, которые не состоят на учете, вообще лишаются права голоса, то есть установлено дополнительное требование по реализации активного избирательного права для граждан, которые проживают или находятся в период подготовки и проведения выборов за пределами Украины, – пребывание на консульском учете, чем сужено содержание и объем права граждан избирать Президента Украины (Решение Конституционного Суда Украины от 19.10.2009 г. № 26 рп/2009).

Аналогично Суд совершил, когда рассматривал вопрос о приостановлении осуществления права голоса на выборах народных депутатов Украины 1998 г. в отношении лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы. Он признал такое ограничение нарушением основных принципов активного избирательного права (Решение Конституционного Суда Украины от 26.02.1998 г. № 1 рп/98).

Открытым в аспекте реформирования избирательного законодательства и возвращения к комбинированной (мажоритарно пропорциональной) системе остается вопрос об участии в голосовании при распределении депутатских мандатов по мажоритарному принципу граждан Украины, проживающих (находящихся) за рубежом. В практике зарубежных стран этот вопрос решается по разному. По информации Международного института демократии и содействии выборов, в отдельных случаях для граждан, которые проживают за границей, устанавливается ценз оседлости в том смысле, что право голоса имеют только те лица, которые находятся вне страны гражданской принадлежности не более определенного срока (Гибралтар – только для лиц, которые временно находятся за рубежом, Канада – лица, максимум 5 лет проживают за рубежом, Великобритания – максимум 15 лет проживания). В других случаях активное избирательное право признается исключительно у лиц, находящихся за границей в служебных целях (Ирландия и Израиль-только граждане, выполняющие за рубежом служебную миссию дипломатического или военного характера, Бангладеш – только государственные должностные лица, находящиеся за рубежом в служебных целях).

Что касается способа голосования для избирателей, проживающих за рубежом, в таких странах, как Бельгия и Швеция, разрешается голосование персональное, по почте и по доверенности. В Индии и Великобритании – по почте и по доверенности.

Наиболее проблемным выглядит вопрос с квотированием мест в парламенте, которые будут заполняться по результатам голосования избирателей за рубежом. Каждая страна решает этот вопрос по своему усмотрению. Так, согласно избирательному законодательству Италии 12 из 630 мест в нижней палате и 6 из 315 в верхней палате парламента выделяются для зарубежных округов, которые образуются по такому принципу: первый округ – страны Европы (включая Россию и Турцию), второй – страны Южной Америки, третий – страны Северной и Центральной Америки, четвертый – страны Африки, Азии, Океании (включая и граждан, проживающих в Антарктике). При этом количество мандатов с этих 18 (12+6), которые подлежат распределению во время очередных выборов, зависит от количества избирателей, проживающих в том или ином округе, но не менее чем по одному депутату в нижнюю и верхнюю палаты должны быть избранные от этих округов.

Европейский суд по правам человека по делу Hilbe v. Liechtenstein (1999 г.) признал возможным принимать избирательные законы, которыми лишаются активного избирательного права граждане, проживающие за рубежом. В соответствии с Кодекса надлежащей практики в избирательных делах, принятый Венецианской комиссией на 52 й сессии, наделение такой категории граждан избирательными правами также относится к числу дискреционных полномочий государства.

Следует заметить, что при применении мажоритарного принципа при формировании Верховной Рады Украины на выборах 1994, 1998, 2002 гг. (последние две кампании мажоритарный принцип применялся наряду с пропорциональной избирательной системой) подобный вопрос решался таким образом. Граждане, проживавшие за рубежом, вносились в список избирателей на участках, которые образовывались при дипломатических представительствах Украины. В свою очередь такие участки по решению ЦИК Украины приписывались к избирательных округов на территории Украины. Как правило, их приписывали к округу, на котором располагалось Министерство иностранных дел.

В комментируемой статье речь идет также о принципе равного избирательного права. Прежде всего принцип равенства означает, что каждый избиратель имеет один голос. Кроме этого, равенство также заключается в одинаковом значении голоса каждого избирателя для формирования представительных органов власти и наличия в них (избирателей) равных возможностей для осуществления своего волеизъявления во время голосования.

Что касается первой составляющей равенства, то она должна быть одним из основных критериев при проверке конституционности избирательной системы и правил территориальной организации избирателей. Так, рассматривая вопросы конституционности смешанной (мажоритарно пропорциональной) избирательной системы, Конституционный Суд Украины отметил, что определение типа избирательной системы является вопросом политической целесообразности и в данном случае не является нарушением Конституции установление именно такого вида. Вместе с тем было признано таким, что нарушает принцип равного избирательного права, положения, согласно которым при установлении результатов выборов в многомандатном общегосударственном избирательном округе в списке кандидатов в народные депутаты Украины от политической партии, избирательного блока партий пропускаются кандидаты, избранные в одномандатных избирательных округах (Решение Конституционного Суда Украины от 26 февраля 1998 г. № 1 рп/98).

Правильная территориальная организация выборов имеет важное значение для обеспечения принципа равного избирательного права. Злоупотребления, связанные с правом должностных лиц (органов власти) осуществлять деление территории на избирательные округа, даже получили в политической теории и конституционном праве специальное название джеррімандерінг (джеррімандерізм), «начесть» губернатора Массачусетса Е. Джерри, который в 1812 г. сделал такое разделение округов, который способствовал победе его партии.

Сегодня избирательное законодательство устанавливает такие требования для образования округов, которые фактически нивелируют возможности злоупотребления с этим вопросом. В частности, предполагается, что одномандатные мажоритарные избирательные округа образуются соответствующей избирательной комиссией с приблизительно равным количеством избирателей в каждом округе. При этом отклонение количества избирателей в одномандатном округе не может превышать, как правило, десяти процентов ориентировочной среднего количества избирателей в одномандатных округах.

Как уже отмечалось, равенство должно быть соблюдено и в части гарантирования одинаковых возможностей избирателям по осуществлению волеизъявления. Больше всего вопросов возникает при регламентации оснований и порядка голосования избирателей по месту их проживания (пребывания), а также относительно голосования по открепительным удостоверениям.

В практике Конституционного Суда Украины в подобной плоскости вопрос ставился дважды. Первый раз, когда на уровне Закона Украины «Об особенностях применения Закона Украины от 8 декабря 2004 г. «О выборах Президента Украины» при повторном голосовании 26 декабря 2004 года» была установлена возможность голосования «на дому» только для избирателей, являющихся инвалидами И группы. Суд признал такое положение неконституционным, указав, что при таких условиях исключается голосование за пределами помещения для голосования других избирателей, которые по тем же основаниям, что и инвалиды первой группы, не могут самостоятельно прибыть в избирательный участок. То есть разные группы одной категории избирателей были поставлены в неравные условия по осуществлению избирательного права.

Кроме этого Конституционным Судом Украины была выработана правовая позиция, которая в дальнейшем использовалась при рассмотрении аналогичных дел: «обеспечение прав и свобод, помимо всего прочего, требует, в частности, законодательного закрепления механизмов (процедур), создающих реальные возможности для осуществления каждым гражданином прав и свобод» (Решение от 24 декабря 2004 г. № 22 рп/2004).

Во втором случае законодатель ликвидировал институт открепительных удостоверений. Конституционный Суд не увидел в этом нарушение принципа равенства избирательного права, поскольку такая отмена происходило в условиях полноценного функционирования Государственного реестра избирателей, который подлежал обновлению до дня голосования (по информации компетентных органов власти, предоставленной не позднее чем за шесть дней до дня голосования, должны быть внесены изменения в реестр, касающиеся изменения избирательных адресов граждан). Это, по мнению Суда, выступило своеобразным компенсатором тех гарантий равенства избирательного права независимо от места пребывания, которые существовали в прежнем законодательстве.

В своей практике Суд прямо указывал на нарушение принципа равенства также относительно статуса политических партий и их кандидатов как субъектов избирательного процесса. В частности, это касалось таких законодательных новаций: предоставление одной и той же лицу права быть включенным в список кандидатов в народные депутаты Украины от политической партии, избирательного блока партий для участия в выборах по многомандатному общегосударственному избирательному округу и одновременно быть выдвинутым также в одномандатном избирательном округе; освобождение от сбора подписей избирателей в соответствующем одномандатном избирательном округе в поддержку лица, которое выдвигается собраниями (конференциями) областных, республиканских в Автономной Республике Крым, городских в городах Киеве и Севастополе ячеек политических партий, избирательных блоков партий, списки кандидатов в народные депутаты Украины которых зарегистрированы ЦИК Украины; непредоставление политическим партиям, которые не выдвинули списки кандидатов в народные депутаты Украины и списки которых зарегистрированы ЦИК по многомандатному общегосударственному избирательному округу, права выдвигать своих кандидатов в народные депутаты Украины в одномандатных избирательных округах; установление неодинакового срока для выдвижения списков кандидатов в народные депутаты Украины от политических партий, избирательных блоков партий для участия в выборах по многомандатному общегосударственному избирательному округу и для выдвижения кандидатов в народные депутаты Украины в одномандатных избирательных округах; установление неодинакового срока для регистрации списков кандидатов в народные депутаты Украины от политических партий, избирательных блоков партий в многомандатном общегосударственном избирательном округе и для регистрации кандидатов в народные депутаты Украины в одномандатных избирательных округах; установление неодинакового срока для обеспечения изготовления предвыборных плакатов политических партий, избирательных блоков партий, списки кандидатов в народные депутаты Украины от которых зарегистрированы, и для обеспечения печатание предвыборных плакатов кандидатов в народные депутаты Украины, зарегистрированных в соответствующем одномандатном избирательном округе (Решение Конституционного Суда Украины от 26 февраля 1998 г. № 1 рп/98).

Гарантией реализации принципа равенства избирательного права является также то, что государство создает условия для волеизъявления лиц с нарушениями зрения: для обеспечения голосования таких лиц изготавливаются трафареты для бюллетеней рельефно точечным шрифтом (по методу Брайля), которые предоставляются во время голосования.

Следующим среди принципов, анализируются, является принцип прямого избирательного права. Эта задача касается не столько демократичности реализации избирательного права, сколько в определении того способа формирования представительных органов, который допускается Основным Законом. Сегодня выборные органы могут формироваться как через прямые, так и путем косвенных выборов. Последний способ также имеет демократический характер. Он используется, в частности, для избрания Президента США. Избиратели голосуют не за конкретного кандидата, они выбирают коллегию выборщиков (каждый штат избирает число выборщиков, равное числу членов Палаты представителей и Сената от штата). В свою очередь избиратели выбирают главу государства. Действующая Конституция Украины исключает такой способ избрания органов государственной власти и местного самоуправления.

Согласно с отечественным законодательством во время голосования избиратель получает бюллетень, в котором указываются данные в отношении кандидатов на выборные должности (в отношении партий и их избирательных списков). Путем подачи бюллетеней избиратели непосредственно избирают кандидатов, которые получат представительские мандаты.

Последнее, несмотря на то не менее важным в этом перечне принципов избирательного права является принцип тайного голосования. Его основное содержание заключается в том, что волеизъявление избирателя осуществляется в условиях, которые гарантируют отсутствие внешнего наблюдения и влияния на избирателя. Для этого на избирательных участках размещаются кабины для тайного голосования. В них разрешается присутствовать только избирателю лично для заполнения бюллетеня для голосования. Как исключение допускается ситуация, когда избиратель, который вследствие физических недостатков не может самостоятельно заполнить избирательный бюллетень, с ведома председателя или другого члена участковой избирательной комиссии пользуется помощью другого избирателя (кроме члена избирательной комиссии, кандидата в депутаты, уполномоченного лица партии (блока), официального наблюдателя). Аналогично решается вопрос и в отношении ситуации, когда избиратель из-за физических недостатков не может самостоятельно опустить избирательный бюллетень в избирательный ящик.

Гарантией принципа тайности голосования является также то, что избирательная документация изготавливается способом, который делает невозможным установление содержания волеизъявления конкретного гражданина.

Речь идет о том, что номер бюллетеня типографским способом проставляется только на его контрольном талоне, который отрывается при выдаче гражданину бюллетеня (ч. 3 ст. 83 Закона Украины «О выборах народных депутатов Украины»).

Другой комментарий к статье 71 Конституции Украины

Выборы как форма волеизъявления народа осуществляются по определенным принципам, наиболее распространенными из которых являются принципы всеобщего, равного и прямого избирательного права путем тайного голосования. Только при таких условиях возможно истинное волеизъявление, действительно демократические выборы как форма непосредственной демократии. Провозглашение этих принципов на конституционном уровне, в частности в данной статье, делает их обязательными для выборов любого вида.

Наряду с этим в законах об отдельных видах выборов могут закрепляться и другие принципы, которые не противоречат упомянутым, в частности принципы гласности, открытости, свободы агитации тошо.

Принцип всеобщности избирательного права означает, что активное избирательное право имеют все граждане Украины, которые на день голосования достигли 18 лет, за исключением лиц, признанных в судебном порядке недееспособными. При этом любые прямые или косвенные льготы или ограничения избирательных прав граждан Украины в зависимости от происхождения, социального и имущественного состояния, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, политических убеждений, рода и характера занятий запрещаются.

Право граждан Украины быть избранными, то есть пассивное избирательное право, имеет особенности в зависимости от вида выборов. Так, народным депутатом может быть избран лишь гражданин Украины, который на день выборов достиг двадцати одного года, имеет право голоса и проживает в Украине в течение последних пяти лет. Не может быть избранным в Верховную Раду гражданин, который имеет судимость за совершение умышленного преступления, если эта судимость не погашена и не снята в установленном законом порядке. Президентом Украины может быть избран гражданин Украины, достигший тридцати пяти лет, имеет право голоса, проживает в Украине в течение десяти последних перед днем выборов лет и владеет государственным языком. Депутатом сельского, поселкового и городского совета может быть избрано лицо, достигшее на день выборов 18 лет и имеет право голоса.

Принцип равенства избирательного права означает, что все граждане участвуют в выборах на равных началах, когда каждый избиратель имеет лишь один голос. Последовательное осуществление этого принципа имеет особенно важное значение для лиц, баллотирующихся (избираются).

Этот принцип предусматривает, в частности, образование избирательных округов с примерно одинаковым количеством избирателей, создание равных возможностей для всех кандидатов на соответствующее обеспечение их прав государственными органами, учреждениями и организациями, органами местного самоуправления, средствами массовой информации.

Принцип прямого избирательного права означает, что лица, которые баллотируются, избираются непосредственно избирателями Избирательное право является прямым. Мировая практика парламентаризма знает еще косвенное (опосредованное) избирательное право, когда избиратели сначала выбирают своих представителей, которые, в свою очередь, избирают депутатов высшего представительного органа государства. Конституция Украины такого механизма формирования высшего законодательного органа не восприняла.

Прямые выборы исключают возможность предварительного избрания избирателями выборщиков, делегатов или других лиц, которые непосредственно бы уже голосовали за соответствующих кандидатов.

Новой Конституцией Украины предусмотрены прямые выборы народных депутатов Украины. Депутатов сельских, поселковых и городских советов и их председателей при выборах в органы государственной власти и местного самоуправления.

Вместе с тем Конституция не конкретизирует порядок голосования. На сегодня сложилась практика так называемого “отрицательного” голосования, которое заключается, в частности, в вычеркивании в избирательном бюллетене фамилий кандидатов, против которых голосует избиратель, и залишенії и фамилии, кому избиратель отдает предпочтение, то есть за которого он голосует. Это существенно усложняет процедуру голосования, обуславливает наличие значительного количества недействительных бюллетеней, главным образом в связи с оставлением у них более одной фамилии кандидатов. Этот порядок голосования сложился еще тогда, когда в избирательный бюллетень включалось одна-две фамилии кандидатов и бюллетени заполнялись, как правило, за кабиной. Сейчас, когда в бюллетень включаются иногда по несколько десятков фамилий кандидатов, такой порядок голосования становится все неприйнятнішим.

Целесообразно на уровне закона закрепить общепризнанную во многих странах практику голосования путем подчеркивания в избирательном бюллетене фамилии кандидата, за которого голосует избиратель, что справедливо получила название “положительного голосования”.

Принцип тайности голосования означает, что контроль за волеизъявлением избирателей запрещен. Это достигается, в частности, тем. что каждый избиратель голосует лично; голосование за других лиц не допускается. Избирательный бюллетень заполняется голосующим в кабине или комнате для тайного голосования При заполнении бюллетеня запрещается присутствие кого-либо, кроме голосующего. Избиратель, который не имеет возможности заполнить бюллетень лично может пригласить в кабину для тайного голосования другое лицо по своему усмотрению, кроме членов избирательной комиссии, кандидатов, которые баллотируются по данному избирательному округу, их доверенных лиц, а также представителей соответствующей партии.

Избирателям гарантируется свободное волеизъявление как конституционно закрепленными принципами выборы», так и предусмотренными законом юридической ответственностью за нарушение законодательства о выборах и возможностью признания выборов недействительными, если в ходе их имели место нарушения законодательства, которые существенно повлияли на результаты голосования.

В частности, подлежат уголовной ответственности лица, препятствующие путем насилия, обмана, угроз или иным путем свободному осуществлению гражданином Украины права избирать и быть избранным, вести предвыборную агитацию, публично призывают или агитируют за бойкот выборов, а также члены избирательных комиссий, должностные лица государственных и общественных органов, совершившие подлог избирательных документов, заведомо неправильный подсчет голосов, нарушившие тайну голосования или допустившие иное нарушение избирательного закона.

К ответственности привлекаются также лица, опубликовавшие или иным способом распространившие заведомо ложные сведения о кандидате.