Нова редакція ст. 33 Конституції України з Коментарями.

Кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну.

Коментар до ст. 33 Конституції України

Право на свободу пересування є фундаментальним правом природно правового походження та складається із таких основних складових: право фізичної особи на в’їзд і на виїзд з території країни, на якій вона перебуває, право вільного пересування у межах цієї території, у тому числі право на вільний вибір місця проживання. Слід зазначити, що це конституційне право належить всім фізичним особам: громадянам України, іноземцям та особам без громадянства.

Це право пов’язано саме з прагненнями та потребами людини у вільному пересуванні незалежно від державних обмежень та проявів державного суверенітету на певних територіях, на які поширюється державна влада. Важливим є також історичний аспект цього права, а саме те, що в основі сучасних конституційних свобод лежить право на свободу пересування. Так, давньогрецький термін λευθερία (свобода) означав можливість людини йти туди, куди вона забажає. Приблизно те саме значення мав і латинський термін libertas. Особливого значення набуває боротьба за це право у період Середньовіччя, коли в умовах феодального суспільства індивіди були зв’язані відносинами лояльності до свого феодала (так звана доктрина «вічної відданості короні») та в цілому до своєї держави. З метою звільнення від обмежень такого роду висувався принцип ubi bene ibi patria (з лат. «моя країна там, де мені добре»). Але повного мірою ця ідея почала реалізовуватися у працях таких видатних юристів, як Ф. де Віторія, Г. Гроцій, В. Блекстоун. Останній зазначав, що особиста свобода саме й полягає у пересуванні людини від одного місця до іншого, куди вона бажає, без ув’язнення та обмежень, які можна накладати на людину, але тільки відповідно до вимог належної правової процедури. У період ліберально демократичних революцій це право закріплюється на конституційному рівні (наприклад, у Конституції Франції 1791 р.) та в такому вигляді входить у тексти переважної більшості сучасних конституцій. Хоча вважається, що вперше це право було закріплено в Конституції Пенсильванії 1776 р.: «Усі люди мають природне та невід’ємне право виїхати з однієї держави до іншої, яка приймає їх».

Зважаючи на те, що належна реалізація права на свободу пересування безпосередньо стосується відносин між державами, у XX ст. приймаються численні міжнародні акти, які закріплюють це право на міжнародному рівні. Так, це право закріплюється Загальною декларацією з прав людини від 10 грудня 1948 р. (ст. 13), Міжнародною конвенцією про ліквідацію всіх форм расової дискримінації від 21 грудня 1965 р. (ст. 5), Міжнародним пактом про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 р. (ст. 12), Протоколом № 4 до Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 16 вересня 1963 р. (ст. 2), Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 р. (ст. 10), Міжнародною конвенцією про захист прав всіх трудящих мігрантів та членів їх сімей від 18 грудня 1990 р. (ст. 8), Хартією основних прав Європейського Союзу від 7 грудня 2000 р., що набула чинності після Лісабонського Договору (ст. 45), а також багатосторонніми та іншими двосторонніми міжнародними актами.

При узагальненні цих міжнародних документів можна викласти основні ідеї щодо розуміння змісту права на свободу пересування (див. додатки до спеціальної доповіді ООН, Комісія з прав людини, 15 червня 1988 р.).

Так, громадянин кожної країни має право залишати свою країну як тимчасово, так й остаточно без розрізнення, привілеїв та дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, народження та іншого статусу, за мовними та іншими ознаками. Держава не може висувати вимогу особі відмовитись від свого громадянства як умови реалізації права залишати свою країну та позбавляти громадянства після виїзду із країни як результат цього виїзду. Це право може бути обмежене лише законом, а правомірність такого обмеження повинна визначатися судом із застосуванням принципу пропорційності. Ці обмеження повинні бути чіткими та конкретними, несвавільними й не порушувати сутність цього права. Те саме стосується й права громадянина повертатися у свою країну та права іноземця залишати територію країни перебування.

Крім того, не можуть висуватися вимоги про будь яку заставу або про інші внески фінансового характеру для забезпечення репатріації, а також грошові та інші економічні вимоги як умова виїзду. Це правило не поширюється на зобов’язання особи щодо держави та інших осіб, які необхідно виконати. У цьому випадку громадянину повинна бути надана можливість виконання своїх зобов’язань перед виїздом (наприклад, виконати рішення суду). Громадянин, який остаточно виїжджає із країни, має право продати свою власність та вивезти із країни кошти, які отримані від її продажу.

Кожна особа – громадянин своєї країни – має право повернутися у свою країну незалежно від політичних, релігійних та інших переконань, соціального походження, майнового цензу та інших критеріїв. Ніхто не може бути свавільно позбавлений громадянства або примушений до відмови від громадянства з метою позбавлення права повертатися у свою країну. За радянських часів громадяни примусово позбавлялися цього права після їх виїзду за кордон, що слугувало інструментом боротьби з дисидентами та іншими противниками комуністичного режиму. Не випадково у ч. 2 коментованої статті спеціально закріплюється право громадянина України в будь який час повернутися в Україну.

Кожен іноземець, який на законних підставах перебуває в іншій країні, має право вільно залишати територію країни перебування, це право не може бути свавільно обмежене. При реалізації цього права іноземці не можуть бути позбавлені дипломатичної (консульської) допомоги дипломатичної установи своєї країни.

Громадянин своєї країни має право безперешкодно отримати проїзний документ для виїзду із своєї країни (закордонний, службовий або дипломатичний паспорт, посвідчення особи моряка). Випадки у відмові щодо надання проїзних документів повинні бути передбачені законом та носити тимчасовий характер.

Особа, якій відмовлено у видачі проїзного документа або у дозволі виїхати з країни або повернутися у свою країну, має право на справедливий, незалежний та безсторонній суд, судові слухання повинні бути публічними. Рішення органів державної влади щодо права особи на вільне пересування повинно прийматися в конкретно визначений період часу або в розумний строк. У разі відмови у видачі або анулювання проїзного документа особа повинна бути поінформована про це в чіткій та зрозумілій формі.

Коментована стаття не містить переліку конституційних обмежень на реалізацію права на свободу пересування, які можуть бути встановлені законом, тому застосовувати та тлумачити цю конституційну норму, у тому числі щодо конституційності обмежень, слід у контексті практики Європейського суду з прав людини, яка склалася щодо ст. 2 Протоколу № 4 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 16 вересня 1963 р., яка має назву «Свобода пересування». Перелік цих обмежень викладений у ч. 3 цієї статті, а саме ті, що встановлені законом, і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров’я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Суд при вирішенні питання правомірності (конвенційності) обмежень за ст. 2 Протоколу № 4 сформулював три основних стандарти, що мають кумулятивне (спільне) застосування: «встановлене законом», «легітимна мета» та «необхідно в демократичному суспільстві».

Стандарт «встановлене законом», відповідно до практики Суду, охоплює не тільки нормативно правовий акт, а й практику його застосування. Цей стандарт також містить й оціночний компонент щодо якості цього закону, вказує на необхідність дотримання справедливої та належної процедури щодо його застосування, а міра державного обмеження в результаті застосування закону не може бути свавільною.

З метою запобігання свавільним законам, на думку Суду, слід дотримуватись двох основних вимог: 1) закон має бути загальнодоступним для того, щоб особа знала, що за певних обставин застосовується саме цей закон; 2) норма не є нормою закону, доки вона не сформульована достатньо чітко, щоб особа була здатна регулювати свою поведінку, а також могла розумно передбачити наслідки, до яких призведе її певна дія. Отже, закон повинен відповідати критеріям доступності, визначеності та передбачуваності, тобто принципу верховенства права.

Легітимною метою можливих державних обмежень щодо права на свободу пересування можуть слугувати інтереси національної чи громадської безпеки (це обмеження застосовується у разі наявної, неминучої та серйозної загрози для держави та суспільства, а обмеження на підставі доступу особи до військової таємниці повинно застосовуватися протягом певного періоду часу, що відповідає конкретним обставинам), підтримання громадського порядку (це поняття «ordre public» означає основоположні принципи, які відповідають дотриманню прав людини та на яких засновується демократичне суспільство), запобігання злочину, захист здоров’я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб. Останнє обмеження не може означати, що родичі (за винятком батьків неповнолітніх дітей) та інші особи можуть чинити перепони особі, що бажає виїхати (в’їхати) з країни, шляхом відмови дати згоду на цей виїзд (в’їзд).

Стандарт «необхідно в демократичному суспільстві» ґрунтується на таких основних елементах: відповідність обмеження нагальній суспільній потребі (доводиться державою), пропорційність правомірній меті, а також відповідність та достатність підстав для цього обмеження (також доводиться державою).

Крім того, держава повинна довести сумісність обмежувальних заходів з іншими міжнародно правовими зобов’язаннями держави, у тому числі у сфері прав людини, що визнані на міжнародному рівні.

Так, у справі Ivanov v. Ukraine (2006) заявник стверджував, що підпискою про невиїзд, яка взята у заявника у межах розслідування кримінальної справи проти нього, держава порушує право на свободу пересування, тому що він мав обов’язок постійно доповідати судді або слідчому про зміну свого місця перебування. Суд визнав порушення ст. 2 Протоколу № 4 державою, оскільки період перебування під цією підпискою був занадто довгим (10 років та 4 місяці), тому ці обмежувальні заходи вже не відповідали принципу пропорційності. Хоча в аналогічній справі Antonenkov and Others v. Ukraine (2005) Суд не знайшов порушення ст. 2 Протоколу № 4, але в цьому випадку часовий період складав 4 роки та 10 місяців.

Суд також знайшов порушення цієї статті у випадку, коли заявники були зобов’язані доповідати поліції кожного разу, коли вони змінювали місце проживання, коли відвідували друзів та родичів (Bolat v. Russia (2006)) або коли влада не допускала їх у центр міста (Olivieira v. Nitherland (2002)). Слід також мати на увазі, що порушення права на свободу пересування встановлюється у контексті оцінки всіх обставин справи і не може бути визначено механічно. Так, наприклад, заборона виїзду з країни внаслідок наявності неліквідованого зобов’язання щодо боргу або несплаченого податку спочатку може відповідати Конвенції, але занадто довгий термін існування цієї заборони може порушувати принцип пропорційності, оскільки вже перетворюється у вид покарання заявника за його неспроможність платити й тому порушує право на свободу пересування (Reiner v. Bulgaria (2006)).

11 грудня 2003 р. ухвалено Закон України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», де згідно зі ст. 12 свободу пересування обмежено відповідно до закону: у прикордонній смузі; на територіях військових об’єктів; у зонах, які згідно із законом належать до зон з обмеженим доступом; на приватних земельних ділянках; на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан; на окремих територіях і в населених пунктах, де в разі небезпеки поширення інфекційних захворювань і отруєнь людей введені особливі умови і режим проживання населення та господарської діяльності.

Свобода пересування обмежується також щодо осіб, до яких відповідно до процесуального законодавства застосовано запобіжні заходи, пов’язані з обмеженням або позбавленням волі; осіб, які за вироком суду відбувають покарання у вигляді позбавлення або обмеження волі; осіб, які згідно із законодавством перебувають під адміністративним наглядом; осіб, які згідно із законодавством про інфекційні захворювання та психіатричну допомогу підлягають примусовій госпіталізації та лікуванню; шукачів притулку та осіб, які звернулися за наданням їм статусу біженця до прийняття відповідного рішення компетентним органом (про надання цим особам притулку чи статусу біженця); іноземців та осіб без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України; осіб, яких призвано на дійсну строкову службу до Збройних Сил України та інших, утворених відповідно до законів України, військових формувань; іноземців, які перебувають у складі військових іноземних підрозділів і які мають статус військового.

Отже, право на свободу пересування може бути обмежено законом у зазначених випадках, але важливим є те, що при визначенні правомірності цих обмежень застосовувались вищезазначені стандарти Європейського суду з прав людини. Те саме стосується й обмежень щодо вільного вибору місця проживання.

Основним нормативно правовим актом, який регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в’їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв’язання спорів у цій сфері, є Закон України «Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України» від 21 січня 1994 р.

Відповідно до ст. 2 Закону документами, що дають право на виїзд з України і в’їзд в Україну та посвідчують особу громадянина України під час перебування за її межами, є: паспорт громадянина України для виїзду за кордон; проїзний документ дитини; дипломатичний паспорт; службовий паспорт; посвідчення особи моряка.

У разі втрати громадянином України цих документів документом, що дає право на в’їзд в Україну, є посвідчення особи на повернення в Україну, яке видається закордонними дипломатичними установами.

Стаття 6 цього Закону визначає випадки, коли громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта:

1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю;

2) діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов’язання – до виконання зобов’язань, або розв’язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов’язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України;

3) проти нього порушено кримінальну справу – до закінчення провадження у справі;

4) він засуджений за вчинення злочину – до відбуття покарання або звільнення від покарання;

5) він ухиляється від виконання зобов’язань, покладених на нього судовим рішенням, – до виконання зобов’язань;

6) він свідомо сповістив про себе неправдиві відомості – до з’ясування причин і наслідків подання неправдивих відомостей;

7) він підлягає призову на строкову військову службу – до вирішення питання про відстрочку від призову;

8) щодо нього подано цивільний позов до суду – до закінчення провадження у справі;

9) він за вироком суду визнаний особливо небезпечним рецидивістом чи перебуває під адміністративним наглядом міліції – до погашення (зняття) судимості чи припинення нагляду.

Також громадянинові України, який уже має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон у цих випадках.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 4 лютого 1994 р., іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.

Порядок видачі дозволу на імміграцію, а також посвідки на постійне проживання та вирішення інших питань, пов’язаних з імміграцією іноземців та осіб без громадянства, визначається Законом України про імміграцію.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на іншій законній підставі, вважаються такими, що тимчасово перебувають в Україні. Вони зобов’язані в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України, зареєструвати свої паспортні документи і виїхати з України після закінчення відповідного терміну перебування.

Якщо іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають в Україні, змінюють місце проживання, вони зобов’язані повідомити про це органи внутрішніх справ, у яких зареєстровано їх паспортні документи.

У статті 29 Цивільного кодексу України зазначається, що місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово.

Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я тощо, в якому вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна.

У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом.

Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров’я, в якому вона проживає.

Місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна.

Фізична особа може мати кілька місць проживання.

З місцем проживання був довгий час пов’язаний інститут прописки, який суттєво обмежував право на свободу пересування та вільний вибір місця проживання. Прописка мала здебільшого дозвільний характер і здійснювалась переважно на підставі відомчих актів. Одним із таких актів була Тимчасова інструкція про порядок документування і прописки (реєстрації) громадян, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 3 лютого 1992 р., яка встановлювала необхідність отримання дозволу органів внутрішніх справ на прописку (виписку) в усіх без винятку населених пунктах України. Як зазначив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 14 листопада 2001 р. (справа про прописку), саме такий порядок прописки, за яким вибір особою місця проживання залежить, як правило, від рішення паспортної служби органів внутрішніх справ, обмежує право особи на вільний вибір місця проживання.

Тому, як вирішив Суд, положення підпункту 1 пункту 4 Положення про паспортну службу органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 1994 року № 700, згідно з яким паспортна служба органів внутрішніх справ застосовує дозвільний порядок вибору особою місця проживання, суперечить частині першій статті 33 та частині першій статті 64 Конституції України (є неконституційним).

Інший коментар до статті 33 Конституції України

Право на свободу пересування, вільний вибір місця проживання, вільне залишення території України Конституція гарантує як громадянам України, так і всім іншим особам, що на законних підставах перебувають на її території.

Щодо деяких обмежень у здійсненні цього права, то за діючим законодавством вони встановлені Законом України “Про правовий статус іноземців” від 4 лютого 1994 р. та постановою Кабінету Міністрів України “Про Правила в’їзду іноземців в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію” від 29 грудня 1995 р.

Порядок пересування на території України іноземців, національні паспорти яких зареєстровані в Міністерстві закордонних справ чи його представництвах, визначається цим міністерством. Іноземні кореспонденти і журналісти, акредитовані при прес-центрі Міністерства закордонних справ, та члени їхніх сімей пересуваються на території України у порядку, встановленому ним же. Перебування іноземців у місцевостях з контрольованим порядком в’їзду дозволяється на підставі: віз для перебування в Україні (із зазначенням конкретної місцевості), що видаються дипломатичними представництвами і консульськими установами України за кордоном, якщо інше не передбачено міжнародним договором України; дозволу органів внутрішніх справ, що видається іноземцям, які прибули в Україну на запрошення організацій, що їх приймають, на підставі письмових звернень цих організацій, погоджених у встановленому порядку, а тих, що прибули по лінії постійних іноземних представництв чи у приватних справах або постійно проживають в Україні, на підставі їх особистої письмової заяви. На прохання організацій, що приймають іноземців, цим особам може бути видано дозвіл на багаторазові в’їзди до цих місцевостей.

Зрозуміло, що такі обмеження в пересуванні та виборі місця проживання зумовлені необхідністю забезпечення безпеки України, охорони громадського порядку, охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів її громадян та інших осіб, які проживають в Україні.

Конституція передбачає можливість окремих обмежень свободи пересування і вибору місця проживання для громадян України та іноземців в умовах воєнного або надзвичайного стану. Але ці обмеження мають бути тимчасовими і діяти тільки під час такого стану (ст. 64). Це можуть бути не тільки воєнні обставини, а і такі, як спалах епідемій чи епізоотій в окремих місцевостях, загроза з боку стихійних природних явищ (повінь, землетрус) тощо.

Кожна особа, яка знаходиться на території України, вправі добровільно залишити своє місце перебування або взагалі залишити територію України. Це стосується і біженців, яким згідно із законодавством України надано притулок. Причому державним органам України забороняється висилати або примусово повертати біженців до держави, де існували умови. на підставі яких вони набули статусу біженця.

Законом України “Про правовий статус іноземців” передбачені випадки, коли особам може бути заборонено виїзд з території України. Це можуть бути випадки, коли відносно іноземців ведеться дізнання, попереднє слідство або розглядається судом кримінальна справа й інші випадки.

Виїзд громадян України з її території регулюється Законом “Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України” від 21 січня 1994 р. Цей закон відповідає вимогам чинної Конституції, за якими громадянин України не може бути позбавлений права в будь-який час повернутися в Україну. Державні органи зобов’язані надавати допомогу своїм громадянам у поверненні їх в Україну.