Нова редакція ст. 38 Конституції України з Коментарями.

Громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Коментар до ст. 38 Конституції України

У формулюванні коментованої статті Конституція України приєднується до європейського і світового бачення каталогу і змісту відповідних прав громадян. Редакція цієї статті відповідає загальновизнаним міжнародним документам з прав людини і запозичена з них.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 21 Загальної декларації прав людини 1948 р. кожна людина має право брати участь в управлінні своєю державою безпосередньо чи за посередництвом вільно обраних представників. Це положення розвивається у ч. 2 ст. 21: кожна людина має право рівного доступу до державної служби у своїй країні; ч. 3: воля народу повинна бути основою влади уряду; ця воля повинна знаходити вираз у періодичних і нефальсифікованих виборах, що мають проводитися при загальному і рівному виборчому праві шляхом таємного голосування або ж за допомогою інших рівнозначних форм, що забезпечують свободу голосування.

Згідно зі ст. 25 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 р. кожен громадянин повинен мати без дискримінації й без необгрунтованих обмежень право і можливість: а) брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників; б) голосувати і бути обраним на дійсних періодичних виборах, що проводяться на основі загального і рівного виборчого права при таємному голосуванні і забезпечують вільне волевиявлення виборців; в) допускатися у своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.

І Пакт, і Декларація композиційно поєднують в одній статті право брати участь у веденні державних справ із виборчими правами і з правом допускатися до державної служби. Таке ж поєднання спостерігаємо в коментованій статті, отже, ці правомочності вважаються вирішальними для реалізації права на участь в управлінні державою.

Право брати участь в управлінні державними справами закріплюється в підсистемі політичних прав і свобод, воно розвиває та поглиблює положення статей 5 та 15 Конституції про народовладдя, політичну багатоманітність і свободу політичної діяльності, що мають відправний, узагальнений характер. Це суб’єктивне право характеризується як стрижневе, інтегруюче в системі політичних конституційних прав і свобод громадян, як важлива ознака демократичності держави.

Новим у Конституції України 1996 р. є те, що в коментованій статті закріплене право громадян України брати участь в управлінні тільки «державними» справами, а не «державними і громадськими», як у Конституції УРСР 1978 р. Радянське формулювання пояснюється в основному тим, що громадські організації (профспілки, комсомол тощо) не протиставлялися органам державної влади, а складали з ними єдине ціле. Не визнавалася концепція громадянського суспільства, з якою в сучасній науці асоціюється здійснення громадських, недержавних справ. Сьогодні вважається, що право на управління громадськими справами має самостійний характер, й у сучасній Конституції України регулюється статтями про об’єднання громадян (політичні партії, громадські організації), місцеве самоврядування тощо.

Право брати участь в управлінні державними справами за своєю природою є не тільки одним із найважливіших суб’єктивних політичних прав громадян, а й основоположним принципом взаємовідносин між державою та громадянином. Це право здійснюється через систему інститутів безпосередньої демократії. Воно є комплексним і об’єднує майже всі інші політичні права і свободи громадян: право вільно обирати і бути обраними, брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, рівне право доступу до державної служби – це правомочності політичного характеру, що розкривають зміст загального права громадян на участь в управлінні.

Право вільно обирати і бути обраним до органів державної влади і право брати участь у всеукраїнському референдумі є основоположними, найбільш поширеними і дієвими формами участі громадян України в управлінні державними справами. У демократичних країнах вибори і референдуми, будучи головними політичними інститутами, дозволяють народу виступати реальним джерелом влади, а громадянському суспільству – контролювати державу. Через вибори народ визначає своїх представників та наділяє їх мандатом на здійснення його суверенних прав.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Конституції України носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ, і це вихідний принцип демократичної держави, яка затверджує народовладдя як основоположний принцип конституційного ладу. Саме воля народу має бути змістом влади і політичних відносин. Народ здійснює свою владу як безпосередньо, так і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Таким чином, в Основному

Законі встановлюється відправне положення щодо безпосередньої та представницької форм здійснення народовладдя. Це положення деталізується у ст. 69 Конституції, в якій встановлено, що народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдуми та інші форми безпосередньої демократії, й ці «інші форми безпосередньої демократії» в Конституції не так чітко визначені.

Конституція України конкретизує право громадян України вільно обирати і бути обраними, брати участь у референдумах у розділі III «Вибори. Референдум»: народне волевиявлення здійснюється через вибори, референдум та інші форми безпосередньої демократії (ст. 69), право голосу мають громадяни України, які досягли на день їх проведення вісімнадцяти років (ч. 1 ст. 70), вибори є вільними і відбуваються на основі загального, рівного і прямого виборчого права шляхом таємного голосування (ст. 71). Визначаються суб’єкти призначення всеукраїнського референдуму та можливість його проведення за народною ініціативою (ст. 72) та встановлюються межі щодо предмета всеукраїнського референдуму (статті 73, 74). Щодо виборчого права в Конституції закріплені найзагальніші положення, які конкретизуються в поточному законодавстві.

У тісному зв’язку з виборчими правами Конституція закріплює право брати участь у всеукраїнському та місцевих референдумах, що, як і вільні вибори, є найвищим безпосереднім виразом волі народу. Зміст референдуму полягає у прийнятті громадянами України нормативних положень Конституції, законів та інших найважливіших рішень загальнодержавного та місцевого значення шляхом голосування.

Засади участі громадян у всеукраїнському референдумі визначаються Законом України «Про всеукраїнський та місцеві референдуми» від 3 липня 1991 р., який у нормативному та процесуально процедурному регулюванні потребує правового вдосконалення – чіткішого визначення термінології, процедур проведення референдумів та механізму втілення їх результатів.

Інститут референдуму дозволяє у різних формах залучати народ до здійснення законодавчої влади або до консультування з важливих національних проблем. Участь у референдумах не обмежується для громадян України лише голосуванням. Законом передбачені такі форми участі громадян України у референдумах: ініціювання збирання підписів під вимогою проведення всеукраїнського чи місцевого референдумів; організація і проведення відповідних зборів громадян; збирання підписів громадян під вимогою проведення референдуму; ведення агітації за або проти пропозиції про оголошення референдуму, прийняття закону або іншого рішення, що виноситься на референдум; робота в комісіях з референдуму; присутність у день проведення референдуму в приміщеннях для голосування або на засіданнях комісій з референдуму при підрахунку голосів і визначенні результатів голосування (з метою забезпечення гласності) тощо.

Конституційне законодавство про вибори в Україні складають закони України «Про вибори народних депутатів України» від 25 березня 2004 р. (у ред. від 7 липня 2005 р.), «Про вибори Президента України» від 5 березня 1999 р. (у ред. від 18 березня 2004 р.), «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів» від 10 липня 2010 р., «Про Центральну виборчу комісію» від 30 червня 2004 р., «Про Державний реєстр виборців» від 22 лютого 2007 р. (у ред. від 21 вересня 2010 р. (усі – із змінами)). Більшість виборчих процедур, наскільки це можливо, уніфіковані у зазначених законах, у тому числі відносно активного і пасивного виборчого права – незважаючи на деякі відмінності, елементи участі громадян у таких виборчих процесах збігаються.

Базовим у виборчому законодавстві вважається закон про вибори народних депутатів, оскільки він регламентує найбільш важливу форму реалізації безпосередньої демократії, визначає головні елементи представницької демократії і стає своєрідною «матрицею» для інших законів про вибори. Безпосередня участь громадян в управлінні державними справами знаходить найбільш наочний вияв на виборах саме народних депутатів, оскільки через них громадяни обирають своїх представників, що здійснюватимуть свої повноваження від імені народу України.

Участь громадян України у виборчому процесі не обмежується здійсненням волевиявлення безпосередньо в день голосування на виборчій дільниці. Вони можуть бути активними учасниками виборів не тільки як власне виборці (громадяни України, які мають право голосу), а й у широкому розумінні як члени виборчих комісій, кандидати на виборну посаду, особи, які здійснюють громадський контроль за проведенням виборів: офіційні спостерігачі від партій (блоків) або кандидатів, довірені особи кандидатів, уповноважені особи, представники (у Центральній виборчій комісії з правом дорадчого голосу) політичних партій (блоків) – суб’єктів виборчого процесу

Стосовно формулювання ч. 1 коментованої статті висловлена правова позиція Конституційним Судом України: відповідно до п. 2 резолютивної частини Рішення від 6 липня 1999 р. № 7 рп (справа про сумісництво посад народного депутата України і міського голови), положення, згідно з яким громадяни мають право «вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування», в контексті положень ч. 2 ст. 78 Конституції треба розуміти так, що громадянину України надано право вільно бути обраним до будь якого органу державної влади, зокрема до Верховної Ради України, до органу місцевого самоврядування – сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, а також бути обраним сільським, селищним, міським головою, але реалізувати набутий представницький мандат громадянин може тільки в одному з цих органів чи на посаді сільського, селищного, міського голови.

У частині 2 коментованої статті закріплене рівне право доступу громадян до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Рівний доступ до державної служби покликаний забезпечити нормальну змінюваність і поновлення чиновництва. Незважаючи на те, що право на рівний доступ до публічних функцій і посад було сформульовано вже у межах буржуазного конституціоналізму XVIII ст., в Україні воно є конституційним нововведенням. Поява цього демократичного права в Конституції України обумовлена прагненням запобігти бюрократичним тенденціям у державному апараті.

Зазначені правовідносини, окрім Конституції, регулюються законами України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р. та «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 р. (із змінами), які й мають визначати порядок доступу громадян до такої служби.

Державна служба в Україні – це професійна діяльність осіб, які займають посади в державних органах та їх апараті для практичного виконання завдань і функцій держави та одержують заробітну плату за рахунок державних коштів (ст. 1 Закону). Таке право не означає абсолютної рівності. Стаття 4 Закону роз’яснює поняття рівності: право на державну службу мають громадяни України незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової і національної належності, статі, політичних поглядів, релігійних переконань, місця проживання, які одержали відповідну освіту і професійну підготовку та пройшли у встановленому порядку конкурсний відбір або за іншою процедурою, передбаченою Кабінетом Міністрів України. Отже, на державну службу може бути прийнятий кожний громадянин України, але за умов, що він має певні знання, досвід, відповідає кваліфікаційним та іншим законним вимогам, компетентний у відповідній галузі чи сфері управління, а також пройшов конкурсний або інший відбір.

Таким чином, Закон України «Про державну службу» встановлює три умовні групи вимог, дотримання яких необхідне для вступу і проходження державної служби. Перша й друга стосуються правового статусу громадянина – громадянство України, вік перебування на державній службі, а також відсутність обмежень (заборон) на прийняття і проходження державної служби. Третя група пов’язана зі спеціальними вимогами щодо освіти і кваліфікації (професійної підготовки), конкурсного відбору або зарахування на державну службу за іншою встановленою процедурою. Із положень Рішення Конституційного Суду України від 14 грудня 1999 р. випливає також вимога до державного службовця щодо знання державної – української мови. Усі ці додаткові умови є однаковими щодо всіх громадян, а тому не порушують закріплений у ст. 24 Конституції України принцип, згідно з яким громадяни мають рівні конституційні права і свободи.

Служба в органах місцевого самоврядування (ст. 1 відповідного Закону) – це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Право на службу в органах місцевого самоврядування (ст. 5 Закону) мають громадяни України незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, терміну проживання на відповідній території. На посаду можуть бути призначені особи, які мають відповідну освіту і професійну підготовку, володіють державною мовою в обсягах, достатніх для виконання службових обов’язків.

Україна, як і будь яка інша держава, захищаючи свій суверенітет і незалежність на рівні Конституції, закріплює значну кількість політичних прав і свобод та надає гарантії їх здійснення лише своїм громадянам. Усі суб’єктивні права, закріплені у коментованій статті Основного Закону, належать виключно громадянам України, правосуб’єктність яких у політичній сфері суспільних відносин настає у 18 років з появою можливості реалізувати право голосу.

Інший коментар до статті 38 Конституції України

У цій статті Конституції реалізовані вимоги статті 21 Загальної декларації прав людини, яка проголошує право кожного брати участь в управлінні своєю державою як безпосередньо, так і через вільно обраних представників, а також право на рівний доступ кожного до державної служби у своїй країні.

Одним із інститутів безпосередньої демократії, що гарантує пряме народовладдя, реалізацію права громадян на участь в управлінні державними справами на всіх рівнях, є референдум.

Референдуми – всенародні голосування, які проводяться у зв’язку з прийняттям важливих законів або внесенням до них суттєвих змін, вирішенням принципових внутрішньополітичних чи зовнішньополітичних питань.

У залежності від предмету розгляду референдуми поділяються на конституційний, законодавчий, консультативний. За сферою застосування референдум може бути загальнодержавним або в адміністративно-територіальних одиницях. Порядок їх підготовки і проведення регулюється Конституцією України і Законом України “Про всеукраїнський та місцеві референдуми” від З липня 1991 р.

Закон визначає всеукраїнський референдум як спосіб прийняття громадянами України шляхом голосування законів України, інших рішень з важливих питань загальнодержавного значення, який полягає в безпосередньому виявленні волі народу.

Місцевий референдум – спосіб прийняття громадянами України, які постійно проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, рішень з найважливіших питань місцевого і значення.

Виборча система України передбачає загальне, рівне та пряме виборче право.

Принцип загальності означає, що у виборах можуть брати участь усі громадяни, які досягли певного віку, без будь-яких обмежень, крім випадків, визначених законом (див. коментар до ст. 70). Принцип рівності передбачає участь у виборах громадян на рівних правах, коли кожний виборець має один голос. Принцип прямого виборчого права вимагає безпосереднього обрання депутатів.

Однією з важливих засад демократизму політичних виборів є таємність голосування.

Державна служба є вид трудової діяльності, що полягає в практичному здійсненні державних функцій працівниками державного апарату, які займають за виборами, призначенням або конкурсом посади в \ державних установах і одержують винагороду за свою працю.

Виходячи з конституціїних положень про рівноправність громадян, на державну службу та в органи місцевого самоврядування може бути прийнятий кожний громадянин, який має певні знання, компетентний у відповідній галузі чи сфері управління. :

Будь-які прямі чи непрямі пільги або обмеження і щодо виборчих прав або державної служби залежно від походження, майнового стану, расової і національної належності, статі, освіти, мови, ставлення до релігії. політичних переконань, роду і характеру занять, які не передбачені законом, заборонені.