Нова редакція ст. 42 Конституції України з Коментарями.

Кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом.

Підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом.

Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів.

Коментар до ст. 42 Конституції України

Фіксація в Конституції України 1996 р. права людини і громадянина на підприємницьку діяльність (власне на приватну підприємницьку діяльність) для українського законодавства та суспільного життя має історичне інституційне значення, незважаючи на те, що у світовому досвіді конституційного правотворення та міжнародно правовій практиці фіксації стандартів прав людини право на підприємницьку діяльність давно набуло значення обов’язкового елементу блоку економічних прав і свобод людини. Дійсно, у процесі реформування адміністративно командної економіки в економіку ринкового типу, соціальна ціна якого та його наслідків може оцінюватись вельми суперечливо, законодавче закріплення права на підприємницьку діяльність фактично інституціалізувало одну з центральних ланок усього механізму ринкової економіки, звичайно, поряд із приватною формою власності та широким колом організаційно правових форм здійснення підприємницької діяльності. Необхідно зазначити, що названі базові інституційні засади функціонування ринкових економічних відносин були запроваджені в законах України, що нині втратили чинність, «Про підприємництво», «Про власність», «Про підприємства» тощо. їх норми створили певну юридико технічну базу для конституційно правових узагальнень у відповідній сфері в тексті Конституції 1996 р. Таким чином, слід зазначити, що закріплене право на підприємницьку діяльність у коментованій статті виконує, зокрема, функцію інституціалізації одного з найважливіших елементів ринкової економіки.

Слід також зазначити, що названа конституційно правова норма достатньо чітко транслює вектор спрямованості правового регулювання економічних відносин у змісті поточного законодавства, і в першу чергу Господарського та Цивільного кодексів України. По перше, свобода підприємницької діяльності в якості принципу господарювання та загальної засади цивільного законодавства закріплена відповідно у ст. 6 ГК України та ст. 3 ЦК України. Слід зазначити, що названі кодекси містять окремі глави у своєму складі, що системно пов’язані із конституційним правом особи на підприємницьку діяльність, зокрема глава 4 Господарського кодексу та глава 5 Цивільного кодексу України. Відповідні норми Господарського кодексу України, якими, зокрема, визначається зміст підприємництва як виду господарської діяльності (ст. 42), зміст свободи підприємницької діяльності (ст. 43), інших принципів підприємницької діяльності (ст. 44) та організаційних форм підприємництва (ст. 45), а також норми Цивільного кодексу України, якими деталізовано власне право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності (ст. 50), визначено зміст цивільно правової відповідальності фізичної особи – підприємця (ст. 52) та інші, сукупно дозволяють, так би мовити, у «зворотному порядку» встановити зміст права на підприємницьку діяльність у відповідності до ст. 42 Конституції України. Адже законодавець у межах названої конституційно правової норми цей зміст не розкриває, обмежуючись лише констатацією права на підприємницьку діяльність. Таку ситуацію слід визнати одним із недоліків конституційного нормотворення, тим більше що суміжні конституційні економічні права, зокрема право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України), право на працю (ст. 43 Конституції України), право на відпочинок (ст. 45 Конституції України), право на соціальний захист (ст. 46 Конституції України) тощо, сформульовані з виразним дефінітивним акцентом. Таким чином, слід констатувати, що вищою юридичною силою скоріше забезпечено право громадянина на підприємницьку діяльність в її декларативному значенні, ніж перелік принципових аспектів такої діяльності, як, наприклад, самостійної, ініціативної, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку, що власне і дозволяють зробити підприємництво об’єктом правового регулювання та правової охорони в межах усіх щаблів ієрархії національної системи законодавства.

Конституція України як кодифікація конституційно правового регулювання суспільних відносин вимагає системного підходу до аналізу тих чи інших її норм, зокрема, з метою їх тлумачення тощо. Коментована стаття не є винятком, адже вона є, по перше, складовою підсистеми економічних прав і повинна аналізуватися в контексті її взаємодії з правом власності, правом на працю, правом на соціальний захист, правом на страйк, правом на свободу наукової і технічної творчості, захист інтелектуальної власності тощо. Адже підприємницька діяльність складається з капіталізації матеріальних і нематеріальних активів, що передбачають наявність певного правового титулу або прав інтелектуальної власності, їх подальше використання в процесі створення нових товарів, надання послуг або виконання робіт, а з їх реалізацією через отримання прибутку пов’язано набуття права власності на нові об’єкти цивільних та господарських прав. Аналогічно слід встановити органічний зв’язок між реалізацією права на підприємницьку діяльність та конституційним правом на працю, адже вільний найм підприємцем працівників є одним із принципів підприємницької діяльності. До названої підсистеми тяжіє також конституційно правовий обов’язок сплачувати податки, передбачений у ст. 67 Конституції України, що може виступати домінуючим мотиваційним аспектом щодо реалізації права на підприємницьку діяльність як такого, адже за певних обставин оподаткування може набувати конфіскаційного характеру.

Системно структурний підхід також вимагає встановлення органічного взаємозв’язку між змістом ст. 42 Конституції України та підсистемою конституційно правового визначення правового положення вищих органів державної влади, в першу чергу виконавчої. Так, безперечним є правовий зв’язок між реалізацією права на підприємницьку діяльність та, наприклад, компетенцією Кабінету Міністрів України щодо проведення фінансової, цінової, інвестиційної та податкової політики згідно із п. 3 ст. 116 Конституції України. Цілком зрозуміло, що реалізація Урядом названих напрямів економічної політики через систему державного регулювання підприємницької діяльності фактично створює різноманітні за спрямуванням правові режими діяльності суб’єктів господарювання, реально впливаючи на їх фактичні можливості її здійснення. Зрештою, усі названі підсистемні конституційно правові алгоритми реалізації права на підприємницьку діяльність виступають складовими спільної для них системи конституційно правового регулювання загальних засад суспільного ладу країни. У цьому контексті конституційне право на підприємницьку діяльність є елементом більш складного правового механізму, в якому відбувається його активна взаємодія з положеннями, зокрема, статей 13, 14, 15, 17 Конституції України, що визначають відповідно перелік об’єктів права власності Українського народу, правовий механізм його реалізації та права громадян користуватися природними об’єктами; встановлюють обмеження на використання об’єктів права власності, визначають соціальну спрямованість економіки та принцип рівноправності суб’єктів права власності та захисту державою прав усіх суб’єктів господарювання; особливий режим права власності на землю; встановлюють принцип економічної багатоманітності як засадниче положення організації суспільного життя в Україні та визначають економічну безпеку найважливішою функцією держави тощо.

Необхідність системного тлумачення змісту коментованої статті, таким чином, обумовлена тим, що право на підприємницьку діяльність є не тільки елементом правового механізму функціонування ринкової економіки, але і складовою правового господарського порядку як такого, який згідно із ст. 5 Господарського кодексу України формується на основі оптимального поєднання ринкового саморегулювання економічних відносин суб’єктів господарювання та державного регулювання макроекономічних процесів, виходячи з конституційної вимоги відповідальності держави перед людиною за свою діяльність та визначення України як суверенної і незалежної, демократичної, соціальної, правової держави. У цьому контексті слід зазначити, що категорії «правовий господарський порядок» на галузевому рівні має кореспондувати базова конституційно правова категорія «конституційний економічний порядок». Але це проблема систематизації норм Конституції України, визначення суспільних пріоритетів і навіть визнання конкуренції інтересів, пов’язаних із об’єктами конституційно правового регулювання, їх інституціалізації в системі Конституції України як кодифікованого джерела. У цьому сенсі в процесі майбутньої конституційної реформи необхідно виходити із необхідності закріплення в Основному Законі окремого інституту «конституційних засад правового економічного порядку в Україні». Саме такий підхід може суттєво підвищити кінцеву ефективність конституційно правового регулювання економічних відносин як таких, і зокрема реалізації права на підприємницьку діяльність, створити системний вплив на зміст поточного законодавства, зокрема господарського, забезпечити його розвитку чіткі конституційно правові орієнтири та повною мірою включити Конституційний Суд України в процес забезпечення конституційної законності в економічній сфері суспільних відносин.

Відсутність у чинній Конституції України внутрішньої систематизації норм, що мають спільний об’єкт конституційно правового регулювання – економічну систему та конституційний економічний порядок, слід визнати суттєвим недоліком, що знижує загальну ефективність ст. 42 Конституції України. Адже згідно із цитованим визначенням правового господарського порядку право на підприємницьку діяльність є не тільки елементом ринкового саморегулювання економічних відносин (хоча і базовим), але і знаходиться в системі відносин державного регулювання макроекономічних процесів, що за своїм впливом значною частиною обмежує дію принципу свободи підприємницької діяльності і таким чином суттєво впливає на кінцеву конфігурацію змісту підприємництва. У цьому сенсі ст. 42 Конституції України визначає серед публічно правових чинників, що встановлюють межі реалізації права на підприємницьку діяльність, лише імперативи дотримання правил добросовісної економічної конкуренції та захисту прав споживачів. Однак такі застереження не охоплюють усіх правових засобів реалізації державою економічної політики, у тому числі і через механізми державного регулювання відносин за участю підприємців, які безпосередньо і визначають реальний правовий режим підприємництва в Україні.

Окремою проблемою конституційно правового закріплення права на підприємницьку діяльність, що також, як уявляється, призводить до суттєвого зниження його ефективності, є його фіксація як суб’єктивного права, а не складного суспільно економічного феномену – об’єкта конституційно правового регулювання, тим більше що вона відбувається за умови обмеження суб’єктного складу носіїв такого суб’єктивного права тільки фізичними особами. Разом з цим і цивільне право виходить з існування цілої низки юридичних осіб приватного права, що є суб’єктами підприємницької діяльності, зокрема – підприємницьких товариств (ст. 83 та ст. 84 Цивільного кодексу України), і звичайно господарське право передбачає широке коло суб’єктів господарювання, що можуть бути утвореними як юридичні особи у різних організаційно правових формах (ст. 45 та ст. 55 ГК України). Слід зазначити, що і Цивільним кодексом України, і Господарським кодексом України передбачено, що фізична особа може виступати лише як один із типів суб’єктів підприємницької діяльності, інший тип утворюють різної організаційно правової форми господарські організації – юридичні особи. У той же час фіксація права на підприємницьку діяльність тільки в розділі II Конституції України «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина» надзвичайно звужує сферу її регулювання, обмежуючи її дію тільки суб’єктами – фізичними особами. Відтак підприємці – юридичні особи і підприємництво як інститут ринкових економічних відносин залишаються при такому підході фактично поза прямим конституційно правовим забезпеченням. До цього слід додати, що згідно із положенням ст. 13 Конституції України «Держава забезпечує захист прав усіх суб’єктів права власності і господарювання», але в той же час право на підприємницьку діяльність одних суб’єктів вона фіксує на рівні конституційно правового регулювання, а іншу категорію суб’єктів залишає поточному законодавству, що само по собі створює нерівні можливості правового захисту.

Ця проблема, однак, виходить за межі тільки правоохоронної функції Конституції України, адже фактично мова йде про різну конфігурацію приватних і публічних інтересів, що виникають з приводу діяльності суб’єктів господарювання за критерієм їх віднесення до малого чи середнього бізнесу або до потужних фінансово промислових груп, що утворені як холдингові компанії і які є суб’єктами економічних відносин у глобальному вимірі.

Цілком зрозуміло, що підприємницька діяльність перших представлена здебільшого фізичними особами – підприємцями, а останніх – виключно цілою низкою асоційованих підприємств юридичних осіб. Зрозуміло також, що і правові режими регулювання діяльності малого бізнесу та компаній глобального або загальнонаціонального галузевого масштабу мають суттєво відрізнятися і рівно потребують при цьому з’ясування конституційно правових пріоритетів та фіксації основних правових засобів, що кладуться в основу таких режимів. Відтак, закріплення права на підприємницьку діяльність тільки фізичних осіб створює фрагментарне конституційно правове регулювання підприємництва, що суттєво знижує його ефективність у цій сфері суспільно економічних відносин.

Слід також зауважити, що підприємницька діяльність має тісний органічний зв’язок із виникненням та реалізацією корпоративних прав, у тому числі і через заснування та участь в управлінні спеціально створених для здійснення підприємницької діяльності підприємств – юридичних осіб – суб’єктів комерційного господарювання. І хоча корпоративні права за своєю природою та у відповідності до ст. 167 Господарського кодексу України не є підприємництвом, тісний органічний зв’язок між ними також потребує, як уявляється, їх конституційно правової фіксації, адже вони обумовлюють підприємницьку діяльність корпоративних підприємств, а також є формою реалізації майнових прав, передбачених ст. 41 Конституції України.

Слід зазначити, що ст. 42 Конституції України у змісті своїх положень частково враховує суперечливість і динаміку приватних і публічних інтересів, що виникають з приводу підприємницької діяльності, і тому поряд з фіксацією самого права на підприємницьку діяльність включено застереження, що сферою реалізації права є тільки ті види діяльності, що не є забороненими законом. Слід зазначити, що законодавець указав і на засоби обмеження – пряму заборону шляхом відсилання до поточного законодавства, що не враховує інших господарсько правових засобів державного регулювання підприємницької діяльності, наприклад ліцензування. Важливо звернути увагу на те, що в цьому випадку Конституція України не вказує на зміст тих чи інших інтересів, для забезпечення яких законодавчо можуть бути застосовані ці заборони. Слід також зазначити, що відсутність посилання в Конституції України на можливість обмежень підприємницької діяльності в поточному законодавстві саме на підставі тих чи інших публічних інтересів призводить до колізії з положенням ст. 64 Конституції України щодо того, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією, якими є, зокрема, введення в країні воєнного або надзвичайного стану, тобто конкретні правові режими, можливість введення яких прямо передбачена в тексті Конституції.

Слід також зазначити, що наявність простого застереження у тексті Конституції на можливість заборонити право на підприємницьку діяльність без посилання на визначений публічний інтерес, захист якого має бути підставою для таких заборон, практично призводить до можливості безконтрольного обмеження поточним законодавством наданого Конституцією України такого права, що не є допустимим.

Частина 2 цієї статті містить інший за юридичною технікою засіб обмежень – обмеження за колом осіб. Так, «підприємницька діяльність депутатів, посадових і службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування обмежується законом». У цьому випадку Конституція України вказує на засіб обмеження права на підприємницьку діяльність через суб’єктний склад правовідносин, конкретний зміст якого визначається також шляхом відсилання до поточного законодавства.

У частині 3 ст. 42 Конституції України публічний інтерес, щодо забезпечення якого держава застосовує заборону на окремі види поведінки з боку підприємців, зумовлений необхідністю підтримання економічної конкуренції як системного чинника функціонування ринкової економіки. Слід звернути увагу, що в цій частині ст. 42 Конституції України заборона сформульована у вигляді прямої вказівки на перелік родових складів економічних, господарських правопорушень – зловживання монопольним становищем на ринку; неправомірне обмеження конкуренції; недобросовісна конкуренція. Фактично ця норма також відсилає до поточного конкурентного законодавства, яке містить вичерпний перелік відповідних правопорушень. Слід звернути увагу на те, що Конституція України не забороняє монопольне становище підприємця на внутрішньому ринку як таке. Це особливо важливо в умовах міжнародної глобальної економічної конкуренції, особливо в умовах членства України у Світовій організації торгівлі. Держава забороняє саме зловживання монопольним становищем, яке й утворює склад правопорушення. Однак види і межі монополії, що відмежовують правомірну монополію від забороненої, згідно із ст. 42 Конституції України, визначаються законом.

Наступним публічним інтересом, що є чинником публічно правового регулювання підприємницької діяльності, є права споживачів на якість і безпеку товарів та послуг, що виробляються та видаються підприємцями. У частині 4 цієї статті Конституції України держава фіксує свій обов’язок захищати права споживачів шляхом контролю за якістю та безпекою продукції усіх видів послуг і робіт.

Думається, з точки зору послідовності застосування інструментів законодавчої техніки законодавцю в цьому випадку також було б доцільно вказати на правові наслідки завдання шкоди споживачам та зробити відсилання до спеціального поточного законодавства.

Слід зазначити, що складність змісту економічних відносин, їх регулювання з боку держави та їх правового регулювання вимагає застосування багатьох інших обмежень та заборон у підприємницькій діяльності. Ці обмеження, як правило, не пов’язані із забороною окремих видів діяльності, або визначенням сфери державної монополії чи забороною окремим особам займатися підприємництвом, або станом економічної конкуренції, або правами споживачів. Вони в першу чергу пов’язані з можливістю реалізації свободи договору, а саме через встановлення обмежень на укладання певних угод, звуження сфери диспозитивності у визначенні тих чи інших договірних умов, наприклад платіжних, цінових умов забезпечення зобов’язань тощо.

Саме в цій сфері реалізується більшість інструментів державного регулювання економіки і саме вони об’єктивно обмежують в тій чи іншій частині право на підприємницьку діяльність. Але саме державне регулювання господарських відносин як невід’ємна складова ринкових відносин та правового господарського порядку не отримало свого власного конституційно правового забезпечення, чим фактично утворюється прогалина в конституційно правовому регулюванні економічних відносин як таких.

Інший коментар до статті 42 Конституції України

Підприємництво – це гарантована Конституцією України самостійна ініціатива систематична, на власний ризик і не заборонена законом діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг та заняттю торгівлею з метою одержання прибутку.

Суб’єктами підприємницької діяльності можуть бути громадяни України, інших держав, особи без громадянства, що не обмежені законом у правоздатності або дієздатності, безпосередньо або через створені ними юридичні особи. Підприємницька діяльність може бути основним видом діяльності громадянина. Якщо підприємницька діяльність не є основною. то законодавство про підприємництво стосується тієї її частини, яка за своїм характером є підприємницькою.

Конституцією і законом обмежується така діяльність депутатів, посадових чи службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Відповідно до Закону України “Про підприємництво” від 7 лютого 1991 р. не допускається зайняття підприємницькою діяльністю військово-службовців. службових осіб органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державного нотаріату, а також державної влади і управління, які покликані здійснювати контроль за діяльністю підприємств.

Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути зареєстровані як підприємці з правом здійснення відповідного виду діяльності до закінчення терміну, встановленого вироком суду.

Підприємці мають право без обмежень приймати рішення і здійснювати самостійно будь-яку діяльність, що не суперечить чинному законодавству. В установленому законом порядку Верховна Рада України затверджує перелік видів діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також тих, підприємництво в яких не застосовується у зв’язку з підвищеними вимогами до безпеки робіт та централізації функції управління.

Підприємництво здійснюється на основі таких принципів: вільний вибір діяльності; залучення на добровільних засадах до здійснення підприємницької діяльності майна та коштів громадян і юридичних осіб; самостійне формування програми діяльності та вибір постачальників і споживачів виробленої продукції. встановлення цін відповідно до вимог законодавства; вільний найм працівників; вільне розпорядження прибутком, що залишається після внесення обов’язкових платежів, та інші. Однією з умов підприємницької діяльності є державна реєстрація: підприємництва. і

Відповідно до Конституції держава забезпечує 1 свободу конкуренції між підприємцями, захищає, споживачів від проявів несумлінної конкуренції та 1 монополізму в будь-яких сферах підприємницької діяльності.

Держава передбачає систему заходів для обмеження зазначеного монополізму. З цією метою прийняті антимонопольні закони “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності від 18 лютого 1992 р. та “Про Анти монопольний комітет України” від 26 листопада 1993 р. Анти монопольний комітет наділений великими повноваженнями в сфері антимонопольної діяльності, в тому числі в частині запобігання зловживанням монопольним становищем, неправомірного обмеження конкуренції, недобросовісної конкуренції. Види і межі монополії визначаються зазначеним законом, зокрема зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірні угоди між підприємцями, дискримінація підприємців органами влади і управління, недобросовісна конкуренція.

Державний контроль за дотриманням антимонопольного законодавства, захист інтересів підприємців віл зловживання монопольним становищем та недобросовісної конкуренції здійснюється Антимонопольним комітетом України. Основні принципи, форми і методи діяльності Антимонопольного комітету. а також його компетенція у питаннях здійснення контролю за додержанням антимонопольного законодавства, вжиття заходів до попередження чи припинення його порушень, а також щодо притягнення винних осіб до юридичної відповідальності визначені законом “Про Антимонопольний комітет України”. „

Реалізація встановленого Конституцією України 1 обов’язку держави щодо захисту прав споживачів забезпечується спеціальними законами. Так. Законом України “Про захист прав споживачів” в редакції від 15 грудня 1993 р. передбачено, що споживачі на території України під час придбання, замовлення або використання товарів (робіт, послуг) для задоволення своїх потреб мають право на державний захист своїх прав; гарантований рівень споживання; належну якість товарів (робіт, послуг) торговельного та інших видів обслуговування; безпеку товарів (робіт, послуг); відшкодування збитків, завданих товарами (роботами, послугами) неналежної якості, а також шкоди, заподіяної небезпечними для життя і здоров’я людей товарами (роботами, послугами), у випадках, передбачених законодавством; звернення до суду та інших уповноважених державних органів за захистом порушених прав; об’єднання в громадські організації споживачів (об’єднання споживачів). Державний захист споживачів здійснюється органами місцевого самоврядування та місцевими державними адміністраціями. Державним комітетом України по стандартизації, метрології та сертифікації. Державним комітетом України у справах захисту прав споживачів та їх органами на місцях у межах повноважень, встановлених для них законодавством.

Слід зауважити, що Законом України “Про споживчу кооперацію” від 10 квітня 1992 р. передбачено захист прав споживачів, які об’єднались у споживчі товариства і спілки для спільної господарської діяльності з метою поліпшення свого економічного і соціального стану. Але така діяльність не відноситься до підприємницької і на неї не поширюються закони “Про підприємництво” та “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності”.